Como sabido, uma das alterações promovidas pela Lei nº 14.112/2020 consiste na inclusão do art. 51-A na Lei nº 11.101/05, que prevê a possibilidade da determinação de perícia de constatação prévia antes do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Considerando que o instituto da constatação prévia visa avaliar a viabilidade e a legitimidade do pedido de recuperação judicial antes da sua aceitação pelo Judiciário, há uma extensa discussão acerca da sua (in)adequação perante o princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei nº 11.101/05, e que norteia o procedimento recuperacional.

Caso determinada a realização de perícia de constatação prévia, um perito nomeado pelo juiz irá realizar um exame preliminar com o objetivo de verificar se a empresa preenche os requisitos legais para a concessão da recuperação judicial, bem como se há indícios de viabilidade econômica que justifiquem a reestruturação da empresa.

As perspectivas são positivas, especialmente com o aprimoramento contínuo do sistema judicial e a crescente profissionalização dos administradores judiciais e peritos. Ao assegurar que apenas empresas com reais condições de recuperação sejam admitidas no processo, a constatação prévia contribui para a eficácia e a credibilidade da recuperação judicial no Brasil, evitando que empresas que não preencham os requisitos necessários busquem o deferimento do processamento da recuperação judicial apenas como uma estratégia para evitar a imediata falência.

No entanto, apesar da Recomendação do Conselho Nacional de Justiça (Recomendação nº 57, de 22 de outubro de 2019), a determinação da realização das perícias de constatação prévia pelos diversos Tribunais brasileiros tem acentuado o debate acerca da sua pertinência. Isso porque, apesar a perícia prévia decorra da expressa previsão legal, há de se considerar que todos os dispositivos da lei devem ser analisados de acordo coma finalidade precípua da preservação da empresa, de modo que a questão demanda detalhada instrução probatória e, por isso, não deve ser aferida preliminarmente.

Segundo Wilhelm (2019), a realização da perícia prévia deve se restringir à análise da regularidade documental, não havendo que se aprofundar na análise econômico-financeira da empresa ou sua liquidez. Até mesmo porque, como na linha da jurisprudência sedimentada, a viabilidade econômica é tema adstrito à Assembleia Geral de Credores, que possui soberania para análise e votação do Plano de Recuperação Judicial, cabendo ao poder judiciário apenas a fiscalização dos aspectos legais do Plano aprovado no momento da sua homologação.

Contudo, a análise dos casos permite observar uma crescente determinação da realização de perícias de constatação prévia, o que parece revelar a ampliação dos requisitos para deferimento do processamento, já delimitados pelo art. 51 da Lei nº 11.101/05. Nesse sentido, Manske (2020) aponta que o instituto burocratiza o deferimento, além de impor um novo encargo financeiro à empresa que pleiteia a recuperação judicial, aumentando os custos associados.

Ademais, há a percepção de que um processo de constatação prévia longo e oneroso pode desincentivar empresas a buscarem a recuperação judicial, levando-as a optar por soluções menos formais e potencialmente menos eficazes diante da crise econômica. Em alguns casos, a constatação prévia pode ser aplicada de forma desigual, com variações significativas dependendo do juiz ou da jurisdição, o que pode levar a uma falta de uniformidade na aplicação da lei.

Por outro lado, alguns autores interpretam que a crescente determinação das perícias parece estar associada à facilidade com a qual se torna possível auferir, logo de plano, as reais condições da empresa que pleiteia a recuperação judicial, o que estaria em consonância com a preservação da atividade empresarial.

Assim, como estratégia para mitigar os problemas associados à aplicação exagerada desmedida da constatação prévia, deve ser considerado o tamanho da empresa requerente e a complexidade do caso concreto, permitindo ajustes conforme a situação específica da empresa, sem comprometer a integridade e a eficácia da constatação prévia, bem como corrigir excessos ou desvios.

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