A 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu o direito de uma empresa especializada na produção de fios e cabos elétricos de decidir se deseja ou não transferir os créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, em remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Este é um dos primeiros acórdãos sobre o assunto e é de particular importância para os varejistas.

Em 19 de abril de 2021, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (“ADC 49”), o Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu: (i) a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, (ii) o direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações anteriores e (iii) o direito de transferência do crédito de ICMS, a ser regulamentado pelos Estados até 01/01/2024.

Além disso, modulou os efeitos de sua decisão para aplicação a partir do exercício de 2024, cabendo aos estados regulamentar a transferência de créditos de ICMS no referido prazo, sob pena de reconhecimento automático das transferências porventura realizadas.

Diante deste cenário, em 26 de dezembro de 2023, o estado de São Paulo publicou o Decreto nº 68.243, que disciplinou o tema e previu que a transferência dos créditos de ICMS ao estabelecimento destinatário seria obrigatória nas remessas interestaduais.

Nesse contexto, contribuintes começaram a questionar judicialmente essa exigência, alegando que a transferência de créditos deveria ser facultativa, considerando seu caráter de direito subjetivo do contribuinte, conforme decisão do STF na ADC nº 49.

Devido à forma como os varejistas geralmente organizam suas operações, com centros de distribuição estrategicamente localizados, de onde as mercadorias são enviadas para os estados nos quais operam, a transferência dos créditos torna-se um ponto extremamente sensível. Isso se deve ao fato de que, sem essa transferência, não haverá crédito escritural para abater do montante devido no estado de destino em razão da venda ao consumidor, o que impediria a observância do princípio da não-cumulatividade do ICMS, resultando em uma oneração excessiva da operação.

Considerando o cenário legislativo e jurisprudencial mencionado, e considerando que o impacto pode variar de acordo com a operação de cada varejista, recomenda-se uma análise minuciosa das peculiaridades de cada operação e das legislações dos estados envolvidos, para a gestão dos créditos apurados.

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